Autoras/es: Héctor L. Giuliano
En las últimas semanas dos hechos concretos – un pedido de embargo sobre la fragata Libertad y un fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva York favorable a los tenedores de bonos que no entraron en el Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005 (Holdouts) – mostraron una realidad bastante diferente de la imagen de deuda pública manejable que sostiene el gobierno Kirchner.
Lo que sigue son algunas pocas observaciones y comentarios personales sobre estas novedades, que se dan en el contexto de la nueva Crisis de Deuda por incapacidad de repago que afronta hoy el Estado Argentino.
(Fecha original del artículo: Noviembre 2012)
LA FRAGATA
LIBERTAD.
El embargo pedido
sobre el buque-escuela, además del poder internacional de lobby
del grupo Singer[1], puso en evidencia la
vulnerabilidad legal de nuestro país producto de gravísimas concesiones
realizadas por los sucesivos gobiernos que administran el Sistema de Deuda Pública
perpetua de la Argentina, desde el Proceso Militar hasta nuestros días.
Los hechos son
conocidos pero los antecedentes y la gravedad de los mismos no tanto: el
“árbol”, que sería el incidente de la fragata en sí mismo, no debe tapar o
soslayar el “bosque”, que es la errónea estrategia financiera, jurídica y política
seguida por la Argentina hasta hoy.
Se trata del error
financiero de fingir una capacidad de pago que no existe, el error jurídico de
no cuestionar la legitimidad de la Deuda – contraída sustancialmente en función
de operaciones irregulares, innecesarias y fraudulentas – y el error político
de querer presentar las concesiones financieras de servidumbre de la deuda como
logros o victorias, como el caso del Megacanje 2005.
El episodio de la
fragata no es, en este sentido, sino un capítulo más – aunque muy serio y
sensible – dentro de una serie de golpes convergentes a las finanzas y a la economía
del Estado.
En principio, se
supone que el intento de embargo de un buque militar por cobro de deudas no
debiera prosperar a la luz del Derecho Internacional Público[2] y, particularmente, en
función de los términos de la Convención de Derechos del Mar de la ONU[3]; pero el objetivo real
pudiera ser no ya incautar la fragata sino someter al país a una situación de
bochorno, de desgaste por tiempo y de llamado de atención como advertencia de
acciones duras, presentes y futuras.
Más no es finalidad
ni competencia del autor de esta nota ahondar en los aspectos específicamente jurídicos
del problema planteado - para lo cual pueden consultarse opiniones técnicas más autorizadas[4] - sino en la medida en que
estos temas tienen directa repercusión en el agravamiento del cuadro de
situación financiero fiscal de la Argentina.
El problema de
fondo del embargo o factor causal del incidente de la fragata reside esencialmente
en la aceptación de la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros y
en la forma de renuncia argentina a oponer la inmunidad soberana, así como sus
cláusulas conexas.
Como la
documentación de la Deuda Pública y las actuaciones legales relativas a la
misma son materia secreta; y como la complicidad de silencio al respecto es
común al Oficialismo, a la mayoría de la Oposición partidocrática con
representación parlamentaria y a los grandes medios de comunicación de la
Opinión Pública, la realidad sólo puede analizarse a la luz de las pocas
informaciones relevantes trascendidas por vía periodística y/o reservada.
Los términos de
prórroga a la jurisdicción y renuncia a inmunidades soberanas – por lo menos
desde la emisión de los Bonos Brady (1992-1993) hasta el Megacanje De la
Rúa-Cavallo – son lapidarios: a) la Argentina se sometió irrevocablemente a
cualquier tribunal de Nueva York, Londres y otras jurisdicciones, b) el país
aceptó también las ejecuciones de sentencias en otras jurisdicciones diferentes
a las de los juicios, y c) la renuncia a la inmunidad soberana, aun con ciertas
restricciones, deviene insuficiente o controvertible frente a las leyes
internacionales.
El último Megacanje
2005-2010 no solucionó este problema: el Decreto 319/04 (del 15.3.2004) dejó
abierta la posibilidad de afectación de unidades militares en caso de embargos,
aunque luego el Decreto 1735 del mismo año (9.12.2004) la excluyó; pero los
bonos emitidos con anterioridad que no entraron en dicha reestructuración de deuda
no quedaban alcanzados por esta norma porque se limitaban a salvaguardar
básicamente las reservas en divisas.
Desde la
Convertibilidad de la Década del ´90 – gobiernos Menem y De la Rúa – se habría
preservado la no embargabilidad de las Reservas Internacionales, a las que se
agregarían las Reservas de Libre Disponibilidad (RLD); pero la realidad pone
algunos interrogantes a su instrumentación porque la gran mayoría de las
reservas se encontrarían hoy en el Banco de Pagos Internacionales (BIS, de Basilea,
Suiza) y no queda claro si pueden repatriarse en su totalidad en caso necesario
o están sujetas incluso a algún mecanismo de tipo prendario.
De hecho, las
Reservas Brutas del Banco Central de la República Argentina (BCRA) suman
actualmente unos 45.200 Millones de Dólares (MD) pero si le restamos los
encajes por Cuentas Corrientes en Moneda Extranjera (7.700 MD), el total de
LEBAC/NOBAC (equivalentes a 22.900 MD, calzadas con operaciones de dólar a
futuro) y Otros Pasivos por préstamos de divisas provenientes de otros bancos
centrales (unos 4.500 MD) eso da un total de Reservas Netas de 10.100 MD.
Esto es, que las
Reservas Netas serían hoy sólo unos 10.000 MD; y además se ignora cómo y por
cuánto computa el BCRA las supuestas RLD.
De este modo
resulta muy difícil poder saber cuál es el monto verdaderamente disponible de
reservas que tiene el Banco Central.
Frente a este grave
problema de falta de divisas cualquier fallo legal puede disparar serios
efectos en cadena contra nuestro país.
Pero volviendo al
tema de la fragata Libertad, nos encontramos que frente a esta insuficiencia
objetiva de la capacidad de repago argentina por falta de divisas (que explica
las medidas de Emergencia Financiera que se están tomando aquí en materia
Monetaria, Cambiaria y Bancaria) está el problema subyacente que las acciones
de embargo amenazan ser el “detonante” de esa “situación explosiva” si las mismas
se multiplican a la luz de las vulnerabilidades jurídicas de los contratos de
emisión de bonos soberanos de la Argentina.
Paradójicamente, en
nuestro país estalló una controversia por las responsabilidades cruzadas entre
Cancillería y Defensa pero nadie dijo nada de la responsabilidad primaria del
Ministerio de Economía, que es el que lleva la cuestión de la Deuda Pública –
Interna y Externa – y que, particularmente, tiene a su cargo además la
supervisión del estudio norteamericano Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton
(en adelante, Estudio Cleary), que desde los tiempos del Plan Brady lleva los
asuntos legales del Estado Argentino ante los Tribunales de Nueva York[5].
Sería muy importante
conocer cuáles fueron las opiniones y/o recomendaciones del Estudio Cleary con
respecto al riesgo de embargos – un aspecto clave e indispensable – máxime
cuando se trata del Estudio que se ocupa de todas los juicios contra la Argentina en los Estados Unidos y
específicamente de la causa fallada en desfavor de la Argentina por la Cámara
de Apelaciones de Nueva York.
EL FALLO DE LA
CÁMARA DE APELACIONES.
Como también tomara
estado público, casi inmediatamente a continuación del incidente de la fragata
Libertad en Ghana, la Cámara de Apelaciones competente en una de las sentencias
del juez Griesa - del distrito sur de la isla de Manhattan, Nueva York - dictó
un fallo cuyos alcances son peores todavía para nuestro país.
Después del
Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005 muchos de los tenedores de bonos que no
entraron en dicha reestructuración (holdouts) iniciaron juicios contra la
Argentina en el exterior, especialmente Fondos de Inversión caracterizados por
haber comprado títulos argentinos depreciados en la época del default de fines
de 2001 - caídos entonces a nivel de “bonos-basura” - y pasaron a reclamarle
tales acreencias al Estado por el valor nominal (100%) mientras los habían
comprado hasta menos de 0.20-0.15 centavos de su valor.
Se trata de los
llamados “Fondos Buitre” (FB) que, en realidad, no se diferencian en su esencia
de cualquier otro fondo especulativo porque todos persiguen el mismo fin de
maximizar su ganancia por arbitraje contra riesgo entre compra y venta de bonos
soberanos.
Pero estos FB
(muchos de los cuales ya entraron en los canjes del 2005-2010) se caracterizan
no sólo por los altos márgenes de retorno que pretenden sino también por la
aparente temeridad de adquirirlos en el caso de países en default – como la
Argentina en 2002 – para luego reclamarlos ante tribunales internacionales
haciendo pesar para ello sus argumentos jurídicos (merced a las escandalosas
vulnerabilidades legales de los contratos de emisión de títulos públicos) y su
extraordinario poder de Lobby, como es el caso del fondo Elliot.
El hecho es que,
producido el Megacanje del 2005, el gobierno argentino no definió en forma
consistente su situación frente a los holdouts, amén de haber incurrido en una
grosera evaluación errónea de sus perspectivas ya que – como bien lo observara
Javier Llorens[6]
– constituía una contradicción perseguir el objetivo de volver al Mercado
Internacional de Capitales (que sigue siendo el objetivo formal del gobierno
Kirchner) mientras se dejaba en “el limbo” la situación de estos holdouts
(entonces por valor de unos 20.000 MD y hoy por 11.200).[7]
Por lo menos hasta
fines de 2009 la página web del Ministerio de Economía (MECON), en el cuadro de
Deuda Pública correspondiente a estos holdouts, se limitaba a decir que el
Prospecto para dicha reestructuración del 2005 – en el rubro Factores de Riesgo
– preveía que los títulos no presentados al canje “podrán permanecer impagos
indefinidamente”.
Era obvio que dicha
cláusula unilateral argumentada por el gobierno Kirchner devenía totalmente
vulnerable en caso de juicios externos contra el Estado Argentino, siendo así
que tales demandas estaban condenadas a ser perdidas por nuestro país, más allá
de cualesquiera maniobras legales dilatorias.
Y ello fue
precisamente lo que empezó a ocurrir; que es lo que la Cámara ahora definió
formalmente en contra de nuestro país.
Como es sabido, la
Cámara convalidó ahora un fallo del juez Griesa – que la Argentina había
apelado - por el que se le exige al país cumplir con la cláusula “pari passu” o
de tratamiento igualitario de los acreedores; y le pidió además al juez que
determine la forma en que la misma debiera ser implementada.
Esto significa que
el gobierno Kirchner – a menos que apele ante la Corte Suprema de los Estados
Unidos para dilatar aún más los efectos de este tipo de sentencias – debiera
regularizar obligatoriamente alguna forma de pago o compensación a estos
acreedores (los holdouts); y probablemente con efecto retroactivo.
Distinto hubiera
sido si nuestro país hubiese efectuado depósitos en consignación y/o a cuenta para
los holdouts equivalentes a los que abonaba a los acreedores que sí entraron en
el Megacanje 2005-2010.
La cuestión es que
ahora el país ha quedado expuesto no sólo a tener que empezar a pagar servicios
de la Deuda Pública también a los holdouts – por Capital e Intereses, con
anatocismo y cupones ligados al PBI – sino que esta situación pone en peligro
la totalidad de los pagos que hasta hoy viene realizando el gobierno a los
acreedores privados (cosa que hace a costa de aumentar sistemáticamente la
Deuda Intra-Estado, es decir, pagándole a estos acreedores con fondos que se
toman de organismos nacionales - fundamentalmente ANSES y BCRA, pero también
BNA-Banco Nación Argentina y toda una serie de entes públicos - y por los que
se colocan letras internas que no tienen capacidad demostrada de repago).
Pero lo más grave
es que entre las cláusulas lesivas a los intereses nacionales firmadas en el
Megacanje de 2005 figura la incorporación de la llamada Cláusula del Acreedor
más favorecido, que obliga a que si nuestro país, a posteriori de la
reestructuración entonces acordada, concediera condiciones más favorables a
otros acreedores no presentados al canje, debe equiparar dichas condiciones a
todos los demás que sí entraron y con carácter retroactivo, lo que –
generalizando los pagos - probablemente llevaría al país a un nuevo default.
De la forma de
efectivización de esta cláusula especial (que no es herencia de ninguna administración
anterior sino original del gobierno Kirchner) dependería así ahora la evolución
de los pagos externos de la Deuda.
HACIA UN NUEVO
DEFAULT?
La Presidenta
Cristina Kirchner y su Ministro de Economía, Lorenzino, vienen reiterando
enfáticamente la “vocación pagadora”[8] del gobierno argentino en
relación a los servicios de la Deuda Pública.
La presidenta, en
su discurso del 1.11.2012, utilizó una ironía paradójica cuando – alterando la
lógica de una Argentina deudora y otra vez gravemente expuesta a la cesación
parcial de pagos - dijo que tenía “una mala noticia”[9] para quienes estarían
vaticinando un nuevo default, anunciando en cambio la voluntad y la capacidad
de pago de la Argentina.
La paradoja reside
en que tales pagos no mejoran sino empeoran el estado de las cuentas fiscales
ya que pagar a los acreedores privados supone emitir más Deuda Intra-Estado,
que es nueva deuda sin capacidad de repago y expuesta por ende a un probable
incumplimiento futuro (y también presente, habida cuenta – por ejemplo - del
impago de las actualizaciones jubilatorias).
La política de pago
que pondera la presidenta significa así, en la práctica, que pagar a los
acreedores externos privados implica seguir transfiriéndole la carga de la
nueva deuda interna al Pueblo Argentino: a través del desfinanciamiento de la
ANSES, la descapitalización del BCRA, la distorsión de funciones de crédito
productivo del Banco Nación y el desvío transitorio generalizado de partidas
presupuestarias que tienen otros destinos específicos (AFIP, Lotería, FFRE,
PAMI, etc.).
Y todo ello en un
contexto de aumento de Déficit Fiscal por incidencia de los servicios de la
Deuda, de neutralización y/o desequilibrio de Balanza de Pagos por
transferencias financieras al exterior, de aumento de la Presión Tributaria
para afrontar – entre otros gastos determinantes - el pago de deudas a través
de la Tesorería, de aumento de la deuda
cuasi-fiscal del BCRA para compra de reservas y de aumento de Deuda Pública
Total por obligaciones adicionales.
Pese a las palabras
de la presidenta – y del ministro Lorenzino - el cumplimiento de los compromisos
argentinos es muy dudoso en estas circunstancias porque el país ya no tiene
superávits gemelos – fiscal y externo – dado que, como decimos, el Resultado
Financiero del Presupuesto es deficitario y la Balanza de Pagos está
neutralizada por el nivel de pagos de la Deuda Externa y el giro de divisas al
Exterior.
Estrictamente
hablando, no es cierto que la Deuda se pague, en el sentido de extinguirla,
puesto que la totalidad de los vencimientos de Capital se cancelan con emisión
de nuevas deudas – básicamente, con Deuda Intra Estado que no tiene capacidad
demostrada de repago – y que además se toma deuda adicional (a un ritmo de más
de 10.000 MD por año).
No es cierto, por
lo tanto, que la Argentina se esté des-endeudando.
¿Cómo se
interpretarían entonces las enfáticas palabras presidenciales acerca del
compromiso asumido a ultranza para el pago de la Deuda Perpetua en este marco
de Crisis de Deuda?
En un intento
crítico de explicación y sin informaciones claras frente a la versión oficial,
pueden darse tres supuestos:
- Que la presidenta esté desmintiendo la
probabilidad de un nuevo default para echarle la culpa del mismo – si
ocurriese - a los holdouts y no al fracaso del Megacanje Kirchner-Lavagna
de 2005-2010.
- Que la presidenta esté “escenificando” una
supuesta resistencia gubernamental para que se produzca una nueva
reestructuración de deuda, semi-voluntaria, a los efectos de “barajar y
dar de nuevo” dentro del esquema forzado de refinanciamiento periódico de
la Deuda impagable en Bonos.
- Que la presidenta busque allanar así, otra vez,
una nueva reapertura del Canje, por suspensión de la Ley Cerrojo 26.017, para
que los FB ingresen al mismo “aceptando” declinar sus juicios contra el
Estado Argentino.[10]
En los tres casos –
o por cualquiera de estas tres vías - se obtendría así un mismo resultado: a)
El gobierno soslayaría la realidad del fracaso del Megacanje 2005, b) Se daría
lugar a una nueva reestructuración de Deuda que sería calificada de “exitosa” invocando
completar el canje de bonos en default, y c) Se favorecería el ingreso de los
holdouts a los beneficios del fracasado canje del 2005, que a su vez podría
reformularse.
El gobierno
Kirchner pudiera declararse entonces “victorioso” sobre los FB, los FB
simularían haber “perdido” su batalla legal contra la Argentina y entonces la
administración K retornaría otra vez al Mercado Internacional de Capitales ...
para volver a endeudarse.
Sin embargo, en todo
esto – perdonen los lectores - se trata de conjeturas entre las tantas
combinaciones posibles de interpretación de problemas secretos que nunca
terminan de develarse a la luz de las informaciones disponibles.
Porque la otra
variante es que “la cosa vaya en serio”, que todo este complejo escenario de la
nueva Crisis de Deuda no termine “bien” – según las opciones citadas - sino que
“se lleve puesto” al gobierno por ruptura de la estabilidad financiera y
política.-
Lic. Héctor L.
GIULIANO
Buenos Aires,
8.11.2012
Archivo: GIULIANO
ARTICULO 2012 11 08 HOLDOUTS.
[1] Paul Singer es un multimillonario judío
norteamericano dueño del fondo de inversión NML Elliot con fuertes contactos
políticos. Está considerado uno de los principales aportantes de dinero al
Partido Republicano y directamente involucrado en las relaciones entre Israel y
los Estados Unidos. En el campo
específicamente financiero una de sus especialidades es la especulación
financiera con bonos soberanos en default (casos Perú, Congo-Brazzaville y
Argentina, por ejemplo). La fundación de la familia Singer se destaca por sus
contribuciones a la Educación, a la Música, a la Policía de Nueva York y otras
instituciones. La fundación juega también un papel relevante en el
sostenimiento de las actividades del movimiento de gays y lesbianas.
[2] El Dr. Miguel Ángel Espeche Gil sostiene
fundadamente que las normas del Derecho Internacional Público priman incluso sobre
los acuerdos de parte en el caso de conflictos que pongan en duda la inmunidad
soberana de los Estados.
[3] Particularmente los artículos 95 sobre
buques de guerra en alta mar y 32 de carácter general, así como sus
disposiciones conexas.
[4] Caso Alejandro Olmos Gaona en artículos
recientes (“La Deuda Externa y la abdicación de soberanía”) y el importante
trabajo del Dr. Luis H. Vizioli (“¡Liberen a la Fragata!”), entre otros.
[5] El estudio Cleary arrastra, en principio,
un delicado conflicto de intereses con el Estado Argentino por atender a
clientes que son acreedores de nuestro país. Además, la Auditoría de la Deuda
Externa llevada a cabo en Ecuador por el presidente Correa – en cuya comisión
investigadora participaron Alejandro Olmos Gaona y el Dr. Miguel Ángel Espeche
Gil – probó allí gestiones contrarias al interés ecuatoriano por parte del
estudio y su vinculación directa con el gobierno argentino (que a través del
equipo del ex Ministro Cavallo – Dr. Julio Dreizzen – fue quien recomendó sus
servicios a ese país).
[6] El razonamiento de Llorens – a través de
varios de sus trabajos - es que el Megacanje Kirchner-Lavagna no mejoró sino empeoró las condiciones de endeudamiento
de la Argentina, partiendo de la base que lo que nuestro país acordó pagar en
concepto de Capital, Intereses, Anatocismo, Indexaciones y Cupones ligados al
PBI supera la quita obtenida en dicha operación.
Llorens objeta
además por inconsistente la idea declarada del gobierno K (particularmente por el
Ministro Lavagna) de volver a financiarse en el mercado internacional de
capitales mientras se dejaba fuera del canje y en situación de conflicto legal
a una gran parte de los acreedores (los holdouts, entonces por unos 20.000 MD).
[7] La Deuda no presentada al Canje 2005-2010
no se computa a los fines de los cálculos oficiales por parte del MECON. De
allí que el último stock de Deuda (al 30.6.2012), que es de 182.700 MD, no
incluye los 11.200 MD remanentes de los Holdouts (dato que siempre se muestra en
planilla aparte).
El verdadero
stock de deuda oficial sería así de 194.000 MD, sumando ambos importes, aunque
cabe aclarar que estas cifras son incompletas porque no toman en cuenta gran
parte de Deuda que no está no Registrada (capitalización de intereses,
indexaciones y cupones PBI) ni mucho menos la Deuda Pública Nacional
consolidada (de Provincias/Municipios, BCRA, Empresas del Estado, Organismos
Nacionales, Fondos Fiduciarios y Juicios contra el Estado con sentencia en
firme).
[8] La acertada expresión pertenece al ex juez
Salvador María Lozada.
[9] El párrafo exacto del discurso dice lo
siguiente: “El negocio (de algunos) es que no paguemos, pero ¿saben qué?. Les
tengo una mala noticia. Vamos a pagar y vamos a pagar en dólares. Si
emitimos títulos de deuda es porque sabíamos que los íbamos a pagar” (el
subrayado es nuestro).
[10] Es la tesis de Llorens, que entiende con
fundamento que los FB – vistos los
buenos resultados para los acreedores por altas ganancias vía cupones
ligados al PBI y otras concesiones gubernamentales del Megacanje 2005 – hayan
decidido ahora no quedarse afuera de esos términos ventajosos para los bonistas
(lógicamente, términos ventajosos para los acreedores que paga el Estado
Nacional) y cambiado de opinión para ingresar simulando que no les conviene
seguir con los juicios, después de sus demostraciones de fuerza (caso fragata y
fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva York).
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